Inleiding

In deze bijdrage stelt het NFFI het vraagstuk van de onafhankelijkheid van onderzoekers in het kader van onderzoeken naar financieel economische criminaliteit aan de orde. De speech, die Symington, directeur Enforcement van de Britse Financial Conduct Authority (FCA) op 5 november 2015 heeft gegeven over de bestaande praktijk van interne onderzoeken, geeft de kern van de bestaande discussie over dit onderwerp dan ook goed weer1.  In zijn speech staat hij stil bij twee elementen, de onafhankelijkheid van de onderzoekers en de reikwijdte van het onderzoek. Hij geeft aan dat de toegevoegde waarde van het interne onderzoek dat de onderneming zelf heeft uitgevoerd, afhangt van de mate waarin de uitkomsten transparant, volledig en meteen met de toezichthouder worden gedeeld. Over de onafhankelijkheid merkt hij onder meer op: ‘An important factor is whether we are satisfied that the firm’s investigation has an adequate degree of independence. Sometimes this is achieved by the firm instructing a third party to conduct its investigation. The benefits of this can be huge. But critically, the usefulness depends entirely on whether the firm is willing to share the output openly, fully and promptly’. In deze speech geeft Symington aan dat hij een groot voorstander is van een onafhankelijk onderzoek, waarvan de resultaten transparant, volledig en snel worden gedeeld met de toezichthouder. Het afschermen van bevindingen met een beroep op verschoning wordt door Symington in het licht van de belangen van alle betrokken partijen niet acceptabel geacht. Hij zegt hierover: ‘We tend to have the most differences with firms around their attempts to withhold materials generated in an internal investigation, often based on a claim of legal professional privilege. (…) firms need to take care when conducting internal investigations not to let legal privilege become an unnecessary barrier to sharing the output with the FCA’. Met het oog op de belangen van alle betrokken partijen acht hij het belangrijk dat bij de aanvang van het onderzoek ook goed wordt nagedacht over de reikwijdte van het onderzoek. In de volgende bijdrage zal nader worden stilstaan bij deze reikwijdte.

Onafhankelijkheid

Ook Leliveld en Van Kampen kijken vanuit hun positie als advocaat kritisch naar deze onderwerpen.2  Zij merken over partijdigheid en onafhankelijkheid het navolgende op: ‘Partijdigheid betekent dat de advocaat het partijbelang van zijn cliënt naar zijn beste vermogen tot uitdrukking brengt. (…) Om dit belang naar behoren te kunnen dienen, licht de advocaat zijn cliënt zo compleet mogelijk voor over diens zaak, over de kansen en de risico’s, en geeft hij advies over de te volgen strategie en over de wijze van omgaan met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij en van derden. (…) Onafhankelijkheid heeft in de relatie tot de cliënt tot doel dat hij het partijbelang zo goed mogelijk kan dienen. Het lijkt ons ook onmogelijk om als advocaat afstand te doen van de kernwaarde partijdigheid (…) Als in het kader van interne onderzoeken wordt gesproken over ‘onafhankelijk onderzoek’, betekent dit onzes inziens niets meer en niets minder dan dat de advocaat de mogelijkheid had om onbelemmerd onderzoek uit te voeren’. 3

In de Handleiding Regelgeving Accountancy (HRA) wordt als definitie van onafhankelijkheid gegeven: ‘Onafhankelijkheid – Bestaat uit: a. Onafhankelijkheid in wezen – De geesteshouding die het tot uitdrukking brengen van een conclusie toestaat zonder beïnvloed te worden door invloeden die professionele oordeelsvorming in gevaar brengen, waardoor een individu met integriteit kan handelen, alsmede objectiviteit en een professioneel-kritische instelling kan uitoefenen; b. Onafhankelijkheid in schijn – Het vermijden van feiten en omstandigheden die dermate significant zijn dat een redelijke en geïnformeerde derde partij waarschijnlijk zou concluderen, alle feiten en omstandigheden afwegend, inclusief toegepaste maatregelen, dat de integriteit, objectiviteit of professioneel kritische instelling van een kantoor of van een lid van het controleteam in gevaar is gebracht’.4

Pheijffer verwijst naar hoogleraar Schoonderbeek die onderscheid maakt naar zes soorten onafhankelijkheid, namelijk functionele, juridische, economische, morele, emotionele en geestelijke. 5 6 Hij licht drie vormen van (on)afhankelijkheid, namelijk functionele, economische en morele onafhankelijkheid, nader toe. Aan de hand van enkele voorbeelden en verwijzingen naar andere auteurs maakt hij inzichtelijk dat forensisch onderzoekers en de kantoren waaraan zij verbonden zijn, door omstandigheden al de schijn tegen kunnen krijgen, waardoor hun onafhankelijkheid in gevaar komt.7

Achter de verschillende definities van het begrip ‘onafhankelijkheid’ gaan twee verschillende werelden schuil. Zo zal de advocaat  de problemen van zijn cliënt benaderen vanuit zijn eigen partijdige rol als advocaat, maar wil in het kader van de onafhankelijkheid de vrijheid hebben om juist zelf de reikwijdte van het onderzoek te bepalen.8 De accountant vraagt zich daarentegen af of de onafhankelijkheid van zijn persoon of positie door feiten en omstandigheden al dan niet in het geding is. Uit deze twee beschrijvingen blijkt dat de accountant een bredere definitie hanteert dan de advocaat. Naast de vaktechnische vrijheid die beiden claimen om de reikwijdte van het onderzoek te kun¬nen bepalen, beoogt de accountant ook andere omstandigheden te voor¬komen waardoor zijn oordeel ter discussie zou kunnen worden gesteld.

Gedragscodes

Ook in de gedragscode van de Raad voor de Rechtspraak, die is onderschreven en verplicht is gesteld door het Landelijk Register voor Gerechtelijk Deskundigen (LRGD) en het Nationaal Register Gerechtelijk Deskundigen (NRGD), staat opgenomen dat de deskundige zich zal moeten houden aan vijf kernwaarden: onafhankelijkheid, onpartijdigheid, zorgvuldigheid, vakbekwaamheid en integriteit.9 In de Guide to Good Practices in Civil Judicial Expertise in the European Union wordt over de legitimiteit en autoriteit van de gerechtelijk deskundige gesteld: ‘the Expert’s legitimacy and authority is based: competence, probity, objectivity, loyalty, independence and impartiality’.10 In deze Guide wordt over ‘independence’ opgemerkt: ‘As for the Expert, before accepting the assignment, he must disclose any information that could preclude or be considered as a conflict of interest, and more generally, must ensure that his appointment does not place him in a conflict of interest. To this end, he should spontaneously provide the court with a statement of independence and disclose any relation he has or has had with one or more parties in the litigation that could cast suspicion on his impartiality’.11  Uit deze gedragscodes en aanbevelingen kan opgemaakt worden dat de onafhankelijkheid van de professional die als forensisch deskundige onderzoek doet en de rechter adviseert, niet door feiten en omstandigheden aangetast mag worden, waardoor zijn oordeelsvorming en de kwaliteit van zijn werk negatief kan worden beïnvloed en zijn onpartijdigheid ter discussie kan komen te staan.

Verschoningsrecht

De advocaten Leliveld en Van Kampen, Ter Huurne en Van Vliet12 , Van der Aa en Biemond13 , Verveld-Suijkerbuijk en Tillema14 en verschillende andere auteurs zien het verschoningsrecht in het kader van financieel forensisch onderzoek als het ‘unique selling point’15  van advocaten, terwijl uit de opinions van de Amerikaanse rechters Rakoff en Leon16, de door Yates uitgevaardigde richtlijnen17 en de speech van Symington blijkt dat de wereld op het terrein van financieel forensisch onderzoek momenteel aan het veranderen is. Aan het einde van hun artikel komen Leliveld en Van Kampen tot de conclusie dat: ‘(het resultaat) van het interne onderzoek onder het verschoningsrecht van de advocaat dient te vallen. In de praktijk blijkt echter dat het door het politieke, publieke of juridische druk moeilijk kan zijn om het verschoningsrecht overeind te houden’.18

Naar aanleiding van de publieke ‘commotie’ over de rol van het advocatenkantoor De Brauw in het onderzoek bij de Nederlandse Spoorwegen is hoogleraar Brennink¬meijer gevraagd onderzoek te doen naar: ‘de zuiverheid van het onderzoek van De Brauw’.19 Hij geeft in zijn rapport aan: ‘Vooropgesteld moet worden dat er geen objectieve bewijzen zijn van partijdigheid van De Brauw in de zin van toegeven aan druk vanuit de NS of betrokkenen. Wel is door de verschillende rollen die De Brauw heeft vervuld na verschijning van het eerste rapport de schijn van partijdigheid ontstaan. Op basis van mijn onderzoek concludeer ik dat de inhoud van de rapporten van De Brauw een aantal vragen oproept over de zuiverheid van dat onderzoek. De schijn van partijdigheid die kleefde aan het rapport van 28 april 2015 naar de onregelmatigheden bij de NS is door het tweede rapport van 18 augustus 2015 niet weggenomen. De eenmaal ontstane schijn van partijdigheid is moeilijk weg te nemen’.20  Deze constatering van Brenninkmeijer ligt in lijn met hetgeen in de HRA wordt beschreven: ‘Onafhankelijkheid in schijn – Het vermijden van feiten en omstandigheden die dermate significant zijn dat een redelijke en geïnformeerde derde partij waarschijnlijk zou concluderen, alle feiten en omstandigheden afwegend, inclusief toegepaste maatregelen, dat de integriteit, objectiviteit of professioneel kritische instelling van een kantoor of van een lid van het controleteam in gevaar is gebracht’.

Bijzondere constructie

Het optreden van advocaten als forensisch onderzoekers kan vanuit verschillende gezichtspunten als een bijzondere constructie worden beschouwd. In de eerste plaats blijkt uit bovenstaande dat advocaten vanuit hun kernwaarden altijd partijdig zullen optreden, hetgeen inherent botst met het principe van onafhankelijkheid ‘in wezen en in schijn’ dat de onafhankelijke forensisch onderzoeker in lijn met de accountant verondersteld wordt te hanteren. Het tweede argument betreft het aspect van functievermenging. De rol van onafhankelijk forensisch onderzoeker is een wezenlijk andere dan de rol van partijdig juridisch adviseur. Het feit dat de advocaat onafhankelijk de reikwijdte van het onderzoek heeft kunnen bepalen staat hier niet los van, maar versterkt eerder de twijfel over de schijn van partijdigheid.21 Advocaten komen hiermee ook in dezelfde positie als forensisch accountants in het grijze verleden. Toen is forensisch accountants ook wel eens verweten dat zij dubbele petten op hadden, omdat zij in hun rapporten conclusies trokken. Zij zouden daarmee tegelijkertijd onderzoeker en rechter zijn.22 Nu lopen advocaten het risico dat zij zowel bij de bepaling van de opdracht en de reikwijdte, bij de uitvoering van het onderzoek en bij het gebruik van het rapport een functie hebben, hetgeen vanuit processuele zuiverheid onwenselijk is. Het derde argument heeft betrekking op de commerciële kant van het werk. In het boek Feiten maken het recht merkt een advocaat op: ‘Het is een gat in markt, want als je geen onderzoeksbureau hoeft in te huren en het onderzoek zelf kunt uitvoeren is de omzet voor de advocaat uiteraard veel hoger’.23  Elke professionele dienstverlener zou naar het inzicht van het NFFI moeten willen voorkomen dat vragen rijzen of zijn persoonlijke commerciële belangen prevaleren boven zijn professionele argumenten. Ook hier zal de professional al snel de schijn tegen hebben, zeker als het onderzoek niet tot het gewenste resultaat leidt. Het vierde argument betreft de deskundigheid van de onderzoeker. In het verlengde van het vorige argument zal ook elke professional moeten willen voorkomen dat hij buiten zijn deskundigheidsterrein en zijn procesrol gaat opereren. Dit tast zijn geloofwaardigheid, professionaliteit én integriteit aan. Nijboer heeft verschillende keren over het feitenonderzoek aangegeven dat: ‘het bij het strafrechtelijk bewijs in de kern om gewone, conventionele, empirische vaststelling van de waarheid van bevindingen gaat. Daarbij ligt de nadruk eerder op beweringen over concrete, bijzondere episodes dan op algemene wetmatigheden’.24  Nijboer heeft verschillende keren ook opgemerkt: ‘dat het bewijs (of beter: feitenonderzoek en bewijs) binnen de context van het recht reeds naar zijn aard een interdisciplinaire aangelegenheid is, die niet door het recht gemonopoliseerd kan worden’. Zijn pleidooien voor interdisciplinaire samenwerking op het terrein van feitenonderzoek hangen nauw samen met het beginsel van streven naar ‘the best evidence’ dat door McArthur Maquire is geïntroduceerd.25 De kennis en ervaring van advocaten ligt naar alle waarschijnlijkheid op een wezenlijk ander wetenschappelijk terrein dan de kennis en ervaring van forensisch specialisten op financieel, technisch, psychologisch en operationeel terrein. Voor elk van de genoemde specialisten geldt dat zij als schoenmaker bij hun leest moeten blijven. Op grond van de bovenstaande uiteenzetting rijst de vraag hoe de rechter aankijkt tegen de verschillende groepen beroepsbeoefenaren die als onderzoeker optreden.

Noten

1 J. Symington, Internal investigations by firms, the Pinsent Masons Regulatory Conference 2015, 5 November 2015.

2 J. Leliveld en P. van Kampen, Trust me, I’m a lawyer, Strafblad, november 2015.

3 J. Leliveld en P. van Kampen (2015), pagina 390.

4 De HRA is te vinden op de website van de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) www.nba.nl/wet-en-regelgeving/beroepsregels/hra/

5 M. Pheijffer, De forensisch accountant: het recht meester, 2000, pagina 171.

6 J.W. Schoonderbeek, De onafhankelijkheid van de openbare accountant, De Accountant, mei 1988, pagina 382 – 385.

7 Pheijffer (2000), pagina 185, waarin hij ook verwijst naar A.B. Fielink en A. Schilder, De GBR verklaard, 1992, pagina 13 en J. Nathans, Onafhankelijkheid, in Encyclopedie van de bedrijfseconomie, deel V, Controleleer, W. de Haan, 1970, pagina 159.

8 Managing partner Martijn Snoep van De Brauw zegt over het verwijt van dubbele petten tegen het FD: ‘Met NS is uitdrukkelijk afgesproken dat, omdat NS een zo objectief mogelijk beeld wil krijgen van wat er is gebeurd, wij toegang krijgen tot alle door ons relevant geachte informatie en personen, en dat er niets wordt achtergehouden’.

9 De Gedragscode voor gerechtelijk deskundigen, versie 3.7, januari 2012 van het Landelijk Register voor Gerechtelijk Deskundigen is te vinden op de website www.lrgd.nl. De Gedragscode NRGD versie 2.0 is te vinden op de website www.nrgd.nl.

10 Guide to Good Practices in Civil Judicial Expertise in the European Union, European Expertise & Expert Institute, October 2015 is te vinden op de websites www.experts-institute.eu en www.lrgd.nl.

11 Guide to Good Practices in Civil Judicial Expertise (2015), pagina 10.

12 F.H.A. ter Huurne en J.H.A. van Vliet, Forensisch accountantsonderzoek bij wangedrag van werknemers. Arbeids-Recht 2009/50.

13 N.M.D. van der Aa en H.J.Th. Biemond, Het interne fraudeonderzoek in internationaal perspectief. Tijdschrift voor Compliance, nr. 2, mei 2012, pagina 125.

14 M.A.M. Verveld-Suijkerbuijk en A.J.R. Tillema, Van intern onderzoek tot strafprocedure – een praktische beschouwing, Tijdschrift Onderneming & strafrecht in praktijk, nr. 3, december 2013, pagina 13.

15 J. Leliveld en P. van Kampen (2015), pagina 391.

16 J.S. Rakoff, Why have no high level executives been prosecuted in connection with the financial crisis, 11 December 2013. Richard J Leon, Memorandum opinion in the case United States of America versus Fokker Services B.V., Case no 14-ct-121 (RJL). United States District Court for the District of Columbia, 5 February, 2015.

17 Deputy Attorney General Sally Yates, Memorandum Individual Accountability for Corporate Wrongdoing. US Department of Justice, Office of the Deputy Attorney General, 9 September 2015.

18 J. Leliveld en P. van Kampen (2015), pagina 392.

19 A.F.M. Brenninkmeijer, Was hier sprake van dubbele petten? Toetsing van de rapporten van De Brauw over de onregelmatigheden bij de NS inzake de aanbesteding in Limburg, 28 oktober 2015, pagina 8.

20 Brenninkmeijer (2015), pagina 13.

21 De advocaat heeft al snel de schijn tegen dat hij bij het bepalen van de reikwijdte van het forensische onderzoek zijn partijbelang een rol speelt. Hij zal geneigd zijn om vanuit het belang van zijn cliënt datgene te onderzoeken dat in het belang van zijn cliënt is en alle andere onderdelen die mogelijk in het nadeel van zijn cliënt en in het voordeel van andere partijen kunnen zijn, buiten beschouwing te laten.

22 M. Pheijffer en J.G. Kuijl verwijzen naar A.P.A. Broeders in hoofdstuk 3 Forensische accountancy van Forensische wetenschap, 2008, pagina 73.

23 Grant Thornton, Feiten maken het recht, 2013, pagina 35.

24 J.F. Nijboer, Forensische expertise, 2009, pagina 53.

25 J.F. Nijboer (2009), pagina 58 en J. MacArthur Maguire, Evidence, common sense and common law, Chicago 1947, pagina 31 ev.